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同时需要注意的是,将个人信息权利束定性为公法权利与通过公法机制予以保障,并不会阻隔个人通过民事途径获取相应救济的渠道。
但那时的议会并非一种‘民主机构,参与政治的人口比例极小。具体地说,法治的方向由政党把握,法治的形态由政党塑造,法治的精神由政党培植,这样的法治就是政党驱动型法治。
就像站在远处观看一座山,只能看到山的轮廓,只能看到山势的大致走向。进入 喻中 的专栏 进入专题: 政党 法治 政党驱动型法治 先锋队 。四、政党驱动型法治的兴起与法学理论的更新 本文的研究旨在揭示,在漫长的人类历史上,由于驱动力量的变迁,促成了四种不同类型的法治。中国从古迄今的法治演进历程,特别是当代中国政党驱动型法治的兴起,依然在这个基本规律之内。塔玛纳哈还一般性地总结了当代的形式法治理论与实质法治理论。
这就是苏格拉底一案的案由。在有关圣王驱动型法治的古代文献中,圣王或哲学王的意义得到了凸显。我国《个人信息保护法》借鉴GDPR模式,在立法表达中将权利束整合于个人在个人信息处理活动中的权利这一概念中。
例如,监管者可以根据调查评估情况,要求企业提升隐私政策的告知透明度与友好度,强化个体的风险认知与决策能力,提升个人选择和同意的质量,避免个人信息隐私保护政策因为过于冗长、烦琐而变异为一种严苛的私人负担及公共损失。如果我们用国家控制和个人自主作为坐标系的两个维度,可以按国家控制与个人自主的变量关系,将经济社会领域的法律规范大致分为管理法促进法权利法保护法四个类型。可以在保障个人相关法益的同时,让信息处理者也可合理使用数据,促进两者间形成相互制衡、理解乃至信任的程序结构。为此,需要确保国家对个人数据治理中权利义务配置的负责性、审慎性与平衡性。
国家应当对个人信息的保护程度进行担保,对市场保护机制的失灵展开纠偏。国家机关处理个人信息在性质上属于国家机关的职权行为,国家机关与个人之间形成的是公法上的权利义务关系。
(27)例如,信息处理者可以通过挖掘信息形成特定的人格画像,侵入个人隐私并对私人决策形成支配和操纵。在个人信息保护法规范中对权利束进行设定与建构的基础与目的是什么?这种基础如何展开并表现为构成权利束的具体权利?只有在厘清这些问题的前提下,方可探知并界定权利束的法律性质。(40)工具性权利在国家保障下的行使,可以使信息处理者持续感受到个人信息受保护权规范性力量的作用。当个人试图以民事权利(益)去对抗具有明显不对称优势的信息处理者时,往往陷入深深的无力感,缺乏制衡能力和技术资源的个人无法单凭信息自决下的诸项权利来有效对抗组织化的侵害风险。
从功能维度看,个人信息权利束本身并非实体性、目的性的法益。(31) 相较于私法赋权模式的事后维权机制,公法秩序下工具性权利的定位,一方面可以将平台责任前置,使监管者可以要求数据处理者在数据处理前便对权利束的行使与受理机制进行妥善规定,以实现事前防范与主动防护,在风险性信息处理行为尚未规模化发生时便设计、反思与完善更合理的用户规则,促进隐私政策的民主性、合理性、公平性。面对这些大规模、持续性处理个人信息的机构,个人往往处在被动的、受压制的处境。个人信息保护法的制度实践,需要以宪法上的人格尊严法益和民法上的实体性权益为保护目标,但在保护方式上,必须超越私法本位的路径依赖,以贯彻国家保护理念的《个人信息保护法》为基本法,建构多层次、多方式、多手段的个人信息保护法律体系,落实国家的规制理性。
例如,在黄某诉腾讯微信读书案中,法院判决被告解除原告的好友关系、删除相应信息、赔偿损失,但无法对被告的隐私政策展开进一步的监督与调整。这里的关键是维系个人与数据处理者之间的均衡关系。
对权利束进行立法表达的一个典型文本是欧盟《一般数据保护条例》(General Data Protection Regulation,下文简称GDPR)。其二,这一机制与信息披露机制相结合,可以迫使信息处理者不断地说理和论证,反思、检视信息处理过程与方式的妥当性与准确性,进而增强信息处理活动的理性化程度。
例如,1980年经合组织(OECD)发布的《关于隐私保护和个人数据跨境流通指南》,将权利束定位在个体参与原则之下,反映了国家对个体参与信息处理过程的担保,而非赋予个人对其信息的实体性支配权。此外,也有民法学者开始意识到权利束并不是民事权利,而是基于国家规制所形成,但对规制背后的国家角色与具体规制方式仍缺乏理论诠释。若转换到监管视角,此种侵害行为实际上就是信息处理者违反合规义务的行为。在极端意义上,个人自主控制甚至造成个人自主地选择被支配的困境。但国家通过规则表达进行赋权和建立法秩序之后,并非退场,而是以维护法秩序为支点,对个人提供组织与程序保障、监管和执法的支援,以不断调控、监督处理者的个人信息处理活动。为此,本文从国家保护视角,结合比较法经验和我国实践,梳理个人信息权利束的理论脉络,重思权利束的法理基础与法律性质。
这需要从目的—工具逻辑进行展开,具体而言需要回答两个基本问题:个人信息权利束服务于何种目的?通过何种工具机制来实现其目的? (一)个人信息权利束的工具性 《个人信息保护法》第1条将保护个人信息权益置于首要立法目的。如我国、巴西、印度等国家参照GDPR模式,对权利束进行专章规定,进而充分保障自然人在数据处理过程中的深度参与以及积极行动,并由行政监管和执法作为后盾和支援。
这一防御性权能主要表现为知情权、查询权、复制权所要求的信息披露机制以及说明理由、更正与异议权等对应的发言参与机制。(30)在国家主导的规制网络中,个人信息权利束成了个人发挥积极力量、制衡数据权力的重要工具,其作用在于充实(empower)个人信息受保护权,促进信息处理行为的规范化,从而有效地保护个人信息所承载或关联的各种法益——包括以尊严为核心的基本权利以及人格、财产等民事权利或利益。
再次,从司法的效果看,此类民事诉讼中,法院最多只能针对个人的人格权益作出个案化处理,无法对信息处理活动的处理规则进行源头治理,个案化、个别化、碎片化的裁判对于解决个人信息处理的公共风险而言无疑是杯水车薪。个人信息权益这一概念实际上具有双层结构,既包括工具层面的个人信息权利束。
由此形成的理论范式可归纳为:在价值层面将个人对个人信息的自主控制作为基本立场。在这个意义上,试图建构一项民法上的个人信息权,并将权利束作为其具体权能的观点,其实是混淆了个人信息保护中手段与目的、工具理性与价值理性的关系。首先,个体主义的自主控制范式难以规范不对称权力结构下的个人信息处理关系。这也意味着民法学和公法学需要加强对话,共同协作,形成个人信息公法保护与民法保护机制的协同。
(36)相比之下,由专门的数据保护机构通过执法体制对个人信息权利束进行保障,可将一次性的立法规则延伸到持续性的、反复的合规监管过程中,这有助于有效应对信息隐私生态系统中不断变化的侵害风险。(一)个人信息权利束私权化路径的局限 在既有关于权利束性质的探讨中,具有代表性的观点认为,权利束是个人对个人信息进行控制并展开自我保护的具体手段,是民事主体享有的对其个人信息的权利。
(18)这表明,个人信息权利束并不是先在的民事权利集合。实际上,如果从功能效果上看,权利束的公法保障不仅不会削弱对个人的民法保护,还可以弥补民法个案救济模式的不足,共同回应个人信息保护的系统性问题。
首先,国家可以设定这一处理规则的最低保护标准,并建立直接针对处理规则合理性的投诉举报与程序响应机制。一言以蔽之,在信息化时代,国家没有必要、也没有可能去保护个人对其个人信息的独占性控制和支配。
利益说的论证,如程啸:《论我国民法典中的个人信息合理使用制度》,《中外法学》2020年第4期。(29)只有在国家主导的规制框架与治理网络中,才能充实知情—同意等信息处理规则所蕴含的规范性力量,缓解个人面对数据权力压迫的无力感,从结果上切实提高个人数据保护的程度。此时,国家承担的是弱势一方的支援者和法秩序监督维护者的角色,通过特定的规制模式,来约束某些具备权力特征的强势主体的行为,平衡主体间的权力落差,从而保护弱势个体免遭压迫、伤害与控制,代表性立法如《消费者权益保护法》《未成年人保护法》等。相应地,负有个人信息保护职责的机构可以启动执法机制,维护个人信息处理的法秩序。
个人则负有配合义务,不享有自主决定权以及基于私法权益的补偿请求权。⑧相关梳理参见余成峰:《信息隐私权的宪法时刻》,《中外法学》2021年第1期。
这些权利对于数据处理的公平准确起到了工具性的作用,特别是在纠正事实和推断错误方面。(一)个人信息权利束实践的程序正义功能 1.知情、参与的程序保护 权利束的基本权能是保障个人的知情和参与,为个人提供基础性的、防御性的程序保护,亦即确保数据处理过程中个人保持清醒的在场。
国外实践中已意识到这一问题,例如,在Rijkeboer案中,欧盟法院指出:欧盟成员国应为信息查询与获取确定内容范围与时限,这构成了两者之间权利义务关系的合理平衡。但这无疑将会给个人信息保护实践带来诸多负面效应:首先,从制度成本上看,面对大规模、普遍化、日常化、环节多元、方式多样的个人信息处理活动,个人就权利束中的权利而展开的单独、分散的诉讼,将耗费巨大司法资源,甚至引发诉讼爆炸。
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